¿Qué es el Compliance Penal?
El objetivo esencial de todo programa de “Compliance” es que, de conformidad con las directrices del órgano de administración, se implante una cultura integral de cumplimiento normativo a todos los niveles y para todos los estamentos de la empresa.
Por poner un ejemplo, no basta con enviar el Código Ético que la empresa ha elaborado a todos los empleados para cumplir con las obligaciones de “Compliance”. Se debe proporcionar una formación específica para cada integrante de la persona jurídica a fin de todos ellos interioricen los valores y actitud de la empresa, que conozcan a quien se deben dirigir ante las posibles dudas que les pudieran surgir en el desempeño de sus funciones y evidentemente evitar toda conducta perjudicial para la empresa en términos amplios (pueden ser de carácter reputacional, económico-financiero, penal, etcétera).
Una vez expuesto a grandes rasgos en qué consiste el “Compliance” o cumplimiento normativo, vamos a centrarnos en el “Corporate Compliance”, también conocido como “Compliance Penal” o como textualmente lo recoge nuestro Código Penal “Modelos de organización y gestión”.
- Premisas para comprender qué es el “Compliance Penal”:
El Artículo Único Cuarto de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal introdujo en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas, añadiendo el artículo 31 Bis del Código Penal (modificado posteriormente por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo), de manera que estas pueden ser responsables:
“a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b) de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”.
-Exención de responsabilidad penal, eficacia del modelo de organización y gestión.
El apartado 2. del citado artículo, establece una serie de condiciones de obligado cumplimiento para que en caso de proceso penal, pueda apreciarse la exención de responsabilidad de la persona jurídica en el supuesto recogido en el apartado 1ª) anterior, tales como que: a) el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia (siempre antes de la comisión del delito) “modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”; b) la supervisión del funcionamiento y cumplimiento; c) que el autor material del delito haya eludido dicho programa para poder cometer el delito y por último, d) que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control por el organismo competente.
En definitiva, cobran especial relevancia los modelos de organización y gestión, pero ¿Qué requisitos deben cumplir dichos modelos?
-Requisitos del programa de cumplimiento.
En el apartado 5. del citado artículo 31 BIS del Código penal, se establecen los requisitos que todo modelo debe cumplir para ser efectivo(dichos requisitos fueron introducidos por la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo):
“1. º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2. º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3. º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4. º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5. º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6. º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.
En definitiva, el programa de “Compliance penal” o modelo de organización y gestión se podría definir como el conjunto de normas internas establecidas por el órgano de administración, como representantes de la voluntad de la Junta General de Socios, que permita implantar una cultura de cumplimiento normativo entre los integrantes de la empresa, para prevenir, controlar y minimizar el riesgo de comisión de delitos por parte de cualquiera de ellos en el seno de la empresa, y en última instancia, atenuar la posible responsabilidad penal de la empresa (art. 31 Bis quater: en caso de que no se cumplan efectivamente todos los requisitos ya mencionados) o exonerar a la empresa (y al órgano de administración) de la posible responsabilidad penal de los delitos cometidos.
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